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認定侵權行為應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。傳統民法理論認為,無行為能力人因其不具有行為能力,其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為與侵權責任的具體承擔是兩個不同性質的問題。中國民法通則*133條規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任?!比绻f,民法通則在這里對“造成他人損害的”行為的性質講得還不夠清楚的話,那么,中國*高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行) 》講得更清。其第22條規定“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人, 因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監護人承擔?!边@里*高人民法院將被監護人“造成他人損害的行為”明定為侵權行為。其中的被監護人自然包括無行為能力人。據此, 完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權主體, 其行為可以構成侵權行為, 而與其是否具體承擔民事責任并無必然關聯。
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